Maternità surrogata altruistica e tecniche di costituzione dello status

Premessa In un ordinamento nel quale l’accesso alla procreazione assistita è considerato un diritto fondamentale 1 , è legittimo chiedersi se le regole del codice civile, che disciplinano la costituzione del rapporto di filia- zione e regolamentano le azioni di stato, possano ostacolare la coppia che intenda fare valere tale diritto o se sia consentito all’interprete inte- grare il sistema, colmandone le lacune assiologiche. Non si intende af- frontare un dubbio siffatto in termini soltanto teorici, quanto piuttosto misurarsi con una fattispecie concreta, che non solo si ponga sul crinale della riflessione bioetica, ma presenti anche caratteristiche diverse da quelle che sono state sinora oggetto di regolamentazione. L’ipotesi che si intende avanzare, e che sarà oggetto di verifica in questo scritto, è che nel nostro ordinamento emergano fondate ragioni per ritenere che la coppia che si propone di accedere alla maternità surrogata solidale sia portatrice di interessi che hanno valo re costituzionale: ove fosse consi- derata sostenibile, sussisterebbero i presupposti per una specifica analisi volta poi a verificare quali siano, de iure condito, gli spazi che la disci- plina ordinaria concede all’attuazione di codesto interesse che si pre- tenda sovraordinato. L’ipotesi va valutata in particolar e alla luce dei principi emergenti dall’apparato argomentativo della sentenza che ha dichiarato illegittimo il divieto di fecondazione eterologa 2 . Nella specie, la Corte costituzio- nale ha ritenuto che i limiti posti a fondamento del divieto non giustifi- cassero una proibizione assoluta, in qu anto basati su interessi tutelabili anche senza sacrificare del tutto i diritti di quelle coppie affette da pro- blemi di infertilità tali da poter fare ricorso soltanto a tecniche di fe- condazione eterologa. L’ampia portata degli argomenti utilizzati porta a chiedersi se il divieto di maternità surrogata – là dove non permette la realizzazione del diritto alla genito rialità proprio a quelle coppie che, pregiudicate da patologie più gravi, non potrebbero in altro modo su- perare la loro disabilità – rappresenti il frutto di un bilanciamento ne- cessario degli interessi in gioco ovvero se, in assenza di un fine di lucro, le esigenze di tutela che fondano il divieto possano essere garantite an- che attraverso un’interpretazione della previsione meno restrittiva dei diritti. Nonostante la formulazione del divi eto si presti ad opposte interpre- tazioni e la normativa sovranazionale non ponga vincoli in tal senso 3 , la proibizione di cui all’art. 12, comma 6, legge n. 40/2004, viene gene- ralmente interpretata come comprensiva anche della versione altruistica della surrogazione, realizzata cioè in assenza di una finalità di profitto, perché ritenuta ugualmente contraria alla dignità della persona. Posso- no tuttavia nutrirsi dubbi sul fatto che la pratica risulti incompatibile con il valore della dignità umana anche qualora il comportamento della gestante sia improntato allo spirito solidaristico e sia possibile accertar- ne la gratuità e l’assenza di coercizione, anche alla luce del rilievo costi- tuzionale e sovranazionale che rivest e il diritto all’autodeterminazione. Né risultano (più) sufficienti a gius tificare la proibizione argomenti ba- sati su generiche considerazioni mo rali o sociali, almeno da quando è venuto meno il divieto della fecondazione eterologa, salvo a negare rile- vanza alle pronunce con cui la Corte EDU ha ritenuto illegittimo il di- vieto di accesso ad una specifica tecnica perché non adeguatamente fondato 4 . In ogni caso, l’interpretazione estensiva del divieto poggia sulla tute- la anche di altri interessi, ritenuti parimenti incompatibili con l’idea che si possa pervenire alla parziale liceità della pratica. La conclusione po- trebbe però cambiare se si riuscisse a dimostrare che un trattamento di- verso non comporti per gli stessi interessi rischi ai quali non si possa (già) porre rimedio mediante misure meno restrittive. In una ricerca volta a verificare se e in che misura assuma rilievo la na- tura solidale del comportamento ai fini della costituzione dello status, oc- corre interrogarsi anche sulla legittimità dell’indirizzo espresso dalle Se- zioni unite che, in sede di applicaz ione delle regole di ordine pubblico internazionale, non distingue tra surrogazione altruistica e commerciale 5 . Argomenti a sostegno di un bilanciamento diverso di interessi sono stati avanzati dalla prima sezione civile della Cassazione, nell’ordinanza con la quale, a distanza di nemmeno un anno dall’arresto, e in relazione ad un caso molto simile, ha sollevato di fronte alla Corte costituzionale la que- stione se, alla luce del sopravvenuto parere consultivo della Corte euro- pea dei diritti dell’uomo 6 , la decisione adottata dalla più alta autorità giu- risdizionale risultasse costituzionalmente legittima 7 . Pur non mettendo in discussione l’interpretazione prevalente del divieto, la Prima sezione ha osservato che, in sede di riconoscimento di un atto o di un provvedimen- to straniero, non possa risultare indifferente la circostanza che la legisla- zione del Paese in cui è avvenuta la nascita e in cui è stato costituito il rapporto consenta solo la surrogazione solidale. Natura altruistica della pratica che sembrerebbe avere influito anche sulla conseguente decisione della Corte costituzionale 8 che, pur non adottando direttamente la soluzione fondata sulla trascrivibilità del provvedimento o dell’atto straniero, con le pronunce nn. 32 e 33 del 9 marzo 2021 ha affermato la necessità di un intervento del legislatore che tuteli l’interesse del minore al riconoscimento giuridico da parte di en- trambi i componenti della coppia. I giudici costituzionali si sono pro- fondamente distanziati dal proprio precedente del 2017, riguardante un caso di surrogazione commerciale, ove avevano considerato l’adozione in casi particolari uno strumento idoneo a salvaguardare l’interesse del minore a mantenere il rapporto con il genitore intenzionale 9 : legitti- mando il dubbio che il carattere altruistico del caso abbia condizionato la decisione più recente 10 .