Commentario al contratto standard di concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche in partenariato pubblico-privato (PPP)

La promozione e il corretto utilizzo del Partenariato Pubblico-Privato (PPP), quale particolare operazione di finanziamento di progetti diretti alla realizzazione e gestione di opere infrastrutturali ovvero alla fornitura di servizi nell’interesse pubblico della collettività, costituisce oggi un tema centrale per la crescita economica e la realizzazione delle infrastrutture in Italia. La consapevolezza della rilevanza dell’utilizzo degli strumenti del partenariato pubblico-privato come scelta obbligata per lo sviluppo dell’economia deriva dalla considerazione del ruolo centrale svolto dai lavori pubblici nella crescita economica, sia per l’effetto positivo indotto dalla presenza di infrastrutture efficienti, sia sotto il profilo dell’incidenza diretta sul PIL e sull’occupazione delle attività connesse con la realizzazione di opere infrastrutturali. L’obiettivo di definire un “contratto standard” in materia di PPP, attraverso la predisposizione di clausole chiare e inequivocabili, deriva quindi dall’esigenza di incentivare e sostenere gli investimenti in infrastrutture, tutelando al contempo la finanza pubblica (sia consentito il rinvio a D. SICLARI, Opere pubbliche e project financing: tra standardizzazione e tipizzazione contrattuale, in Contr. impr., 2, 2020, p. 591 ss.). Lo Schema di “Contratto di concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della Pubblica Amministrazione, da realizzare in partenariato pubblico privato”, approvato con Delibera dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1116 del 22 dicembre 2020 e con Determina del Ragioniere Generale dello Stato n. 1 del 5 gennaio 2021, è stato elaborato dal Gruppo di Lavoro interistituzionale istituito nel 2013 presso il Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato del Ministero dell’Economia e delle Finanze e composto da rappresentanti del medesimo Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dell’Istituto Nazionale di Statistica, dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, dell’Associazione Nazionale Comuni Italiani – IFEL Fondazione, dell’Università Bocconi e della Cassa Depositi e Prestiti. Lo Schema di contratto è stato strutturato con riferimento a una Operazione di Partenariato Pubblico-Privato (PPP), aggiudicata sulla base di un progetto definitivo, nella quale, a fronte di prestazioni rese dal Concessionario, l’Amministrazione concedente paga un canone di disponibilità dell’opera, canoni per i servizi accessori e, ove previsto, un contributo pubblico a titolo di prezzo dei lavori realizzati ai sensi degli artt. 165, comma 2 e 180, comma 6, del Codice dei contratti pubblici. Si è ritenuto preferibile elaborare uno Schema di contratto di concessione per contratti di PPP a tariffazione sulla P.A. in considerazione della necessità di allocare correttamente, a livello giuridico, i rischi propri delle Operazioni di PPP, nel rispetto dei principi della Direttiva 2014/23/UE, delle indicazioni fornite da Eurostat per la contabilizzazione fuori bilancio delle medesime Operazioni nonché delle previsioni del Codice dei contratti pubblici. In questo senso, lo Schema di contratto si configura quale necessario strumento di “governo del rischio” idoneo a disegnare in modo efficiente la struttura negoziale del rapporto concessorio: come si osserva nella Relazione illustrativa dello schema, “il governo del rischio nel Contratto rileva, infatti, anzitutto sotto il profilo giuridico, posto che la corretta allocazione dei rischi definisce la Concessione rispetto all’appalto; in secondo luogo, sotto il profilo economico, attraverso il conseguimento di un positivo value for money (convenienza del PPP per l’Amministrazione); infine, sotto il profilo contabile e statistico, in quanto l’esatta attribuzione dei rischi in capo al Concessionario permette di classificare l’Opera off-balance sheet e di contabilizzare l’Operazione come non generativa di nuovo debito, con effetti positivi per la finanza pubblica. Con riferimento specifico a quest’ultimo aspetto va considerato che il trattamento statistico dell’operazione è basato su un’analisi complessiva del contratto di PPP sia con riferimento alla fase della stipula che con riferimento agli eventi modificativi delle clausole del contratto, come dettagliatamente previsto nella Guida Eurostat/EPEC sul trattamento statistico delle operazioni di PPP”. Il Commentario che si presenta intende, quindi, accompagnare e coadiuvare nell’applicazione dello Schema di contratto alle diverse Operazioni di PPP, tenendo a mente come le “regole del gioco” dell’istituto del Partenariato Pubblico-Privato si siano progressivamente formate attraverso l’esperienza e il confronto con le prassi del mercato, in un modello affinato learning by doing (E. CAMPAGNANO, Le nuove forme del partenariato pubblico-privato, Padova, 2020, p. 88). La giurisprudenza ancora troppo spesso è chiamata ad una necessaria opera di supplenza, in presenza di dettati normativi ambigui o incompleti (G.F. CARTEI, I freni negli interventi infrastrutturali. Strumenti di partenariato pubblico-privato e qualità di redazione normativa del Codice dei contratti pubblici, in An. giur. econ., 1, 2020, p. 239), trovandosi di fronte ad un istituto di matrice anglosassone che sconta le tipiche problematiche di “innesto” negli ordinamenti di civil law, non solo in quello italiano (v., ad es., con riferimento all’esperienza francese, G. MULAZZANI, Il partenariato pubblico-privato nel diritto francese: dal contract de partenariat al marché de partenariat, in Riv. it. dir. pubbl. com., 3-4, 2018, p. 629 ss.). Condizioni contrattuali certe potranno evitare il rischio che, a conclusione dell’Operazione di partenariato, si possa produrre una riclassificazione finanziaria di tale Operazione, includendola nel perimetro del bilancio della pubblica amministrazione e incidendo così sui limiti di indebitamento. L’auspicio è che una tale standardizzazione possa assicurare una razionale, efficiente e trasparente conclusione dei contratti, costituendo sul piano economico la risposta al problema di limitare i costi transattivi, inducendo certezza e celerità nei traffici giuridici e permettendo di predisporre in anticipo il regolamento negoziale e di calcolare gli esiti economici del contrarre, nonché di ridurre il rischio che insorgano controversie sull’esecuzione degli obblighi contrattuali, in particolare qualora le clausole contrattuali siano di natura tecnica e di elevata complessità. La disponibilità di uno Schema di contratto evidentemente non risolve tutti i profili problematici, ma è un sicuro passo in avanti verso una maggiore certezza delle situazioni giuridiche, anche se servirà sempre un sistema anche giudiziale di interpretazione ed enforcement delle relative regole (sul controllo giudiziale della Pubblica Amministrazione e sul tema generale dei rapporti tra giudice e amministrazione v., di recente, R. GAROFOLI, Il controllo giudiziale, amministrativo e penale dell’Amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2, 2020, p. 405 ss.), come del resto avviene anche per i modelli contrattuali standard nell’appalto internazionale e le condizioni di contratto (cfr. M.J. BONELL, The Law Governing International Commercial Contracts: Current Deficiencies and Possible Remedies, in Dir. comm. int., 3, 2018, p. 589). Un utilizzo del PPP più consapevole e maturo da parte delle Amministrazioni e degli operatori del mercato potrà consentire, inoltre, di cogliere rapidamente nell’interesse del Paese le opportunità presenti nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) sui diversi interventi finanziati (ad es., in materia di digitalizzazione, rinnovo del parco dei mezzi di trasporto, realizzazione di infrastrutture di trasporto urbano come tram, filovie e funivie, efficientamento energetico delle scuole, degli uffici pubblici e dell’edilizia convenzionata, infrastrutture della sanità), tenendo conto della durata dei progetti del PNRR limitata al 2026. Un sentito ringraziamento va a tutti gli Autori dei singoli commenti, impegnati nello studio della materia anche nell’ambito delle attività di ricerca del Dottorato di Diritto pubblico dell’economia presso l’Università “La Sapienza” di Roma, che aveva già dato un primo esito nella pubblicazione del precedente volume “Il project financing nel Codice dei contratti pubblici. Problemi e prospettive” nel 2019. DOMENICO SICLARI